2020年12月12日，AIPPI 中国分会版权热点论坛在北京举行，国内版权界专家、学者、政府官员、法官、律师、知识产权从业者及企业的代表等150余人就版权领域本年度的热点、难点问题进行研讨，就理论和实务问题深入交流。
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论坛二：著作权法第三次修改及版权实务中的若干新问题
今天我主要来救急，本来这个问题是我们的李扬教授准备的，因为他临时有事，所以由我来评论一下。当然，这个问题对我而言，倒不算陌生，因为我自己一直参与各种立法讨论，也为决策部门提供过研究报告，也参加过全国人大的一些讨论。刚才卢海君老师已经做了一个系统性的回顾，我就不再重复这些内容。有意思的是，卢教授涉及一些点，我可能有一些不同的意见，所以还是在这里回应一下。我准备介绍这几部分内容：第一部分是关于立法背景的介绍。第二部分是关于作品类别开放这个问题到底是好还是坏。第三部分是关于视听作品立法当中存在的一些问题，现在的规则存在的一些争议，以及将来它可能引发的一些问题。第四部分是广播权拓展到网播的合理性。第五部分是争议特别大的广播组织权。第六部分是对合理使用的一般条款做一个评论。关于本次修改的重点，大家已经知道就不在这里说了。很多很重要的点本次修改已经涉及，但是依然还有很多非常重要的方面没有修改。例如，集体管理组织的治理就是一个很重要的问题，现在只是形式上增加了几个条款，而对于这个领域真正的争议没有太多的关注。比如，非法集体管理，在里面就找不到答案。集体管理组织如何更有效的对成员开放其曲目以及分配许可费方法等，也没有解决。关于作品归属的一些规则，其实要作非常细致的调整；权利内容的整合还不够，只是动了一下广播权非常有限的内容，但其实广播权、表演权、演绎权也应该进一步的整合；刚才李琛老师提到的人格权的那部分也都没有动；关于著作权许可的规则，在我们的著作权法上基本是一片荒芜，连许可是什么或者许可可以是哪些类型都不知道，只能依赖于最高法院司法解释的补充；网络服务商的责任也需要作适应性的调整，现有网络服务商的规则还在沿用美国二、三十年前形成的一个共识，随着网络技术的快速进步，在很多方面与现有社会现实脱节……总之，还有很多法律完善的工作要做。不过，这些问题大多很复杂，我们不能在很短的时间达成共识。接下来简单的说明个人对已有的修改的条文的一些意见。首先是关于作品类别开放。刚才我们主持人或者发言嘉宾基本上是肯定的态度，认为这是一个进步，因为新的技术不断会产生新的表达形式，著作权法对它做出适当的回应。逻辑上应该如此，但我认为实际上并不一定真的需要。第一，著作权法关于已有的作品的列举，基本上是技术中立的。例如，美术作品，并没有说美术作品的载体一定是钢铁、石头的，亦或是数字化的、无形的。这使得这些美术作品类别有很大的解释空间。因此，在过去几十年来，我们并没有见到过太多的，足以拿上台面的，无法被著作权法覆盖的新作品出现。这是一个事实。大家讨论来讨论去，可能就是后面将要看到这张图片上罗列的几种客体类型，其中最为典型的是音乐喷泉。张晓霞法官判决了音乐喷泉案，确认它为美术作品。我非常同意。我们并不需要对现有的法律做实质性的改变，就可以覆盖绝大多数所谓的新作品类型。其他的争议客体，例如盆景、动物的发型，包括人的发型，或者说一束鲜花造型，基本上都在已有的法律框架下解决了。如果把这些都刨掉，可能有的人会想到电子游戏或者网络游戏方面的内容，比如地图或者游戏的情节等。实际上，这些内容都已经在已有的作品的框架上解决，也基本上没有什么特别的问题。所以闭上眼睛想一想，随着新技术的发展变化，没有太多让著作权法无法调整的新作品类型出现。因此，个人认为，作品类别开放并不是一个特别急迫的问题。第二是已有的法律其实已经有了应对新型作品的规定，就是“法律、行政法规规定的其他作品”。如果新作品类别特别重要的话，我们想一想二十年，行政机关有足够的机会依据这一条来纳入新的作品项，但是它并没有。卢教授认为，这可能是行政机关不作为，我的理解是未必，而是因为这块没有什么急迫需求。但是在后面的合理使用问题上，如果真如卢教授所说，行政机关有不作为的问题，则现在的修改倒是真的会有问题。我们把合理使用的条款封闭了，让行政机关来决定是否开放新的合理使用类型。这时候如果行政机关不作为就真的成为一个问题。在合理使用开放与否的修改方面，我个人认为，还不如不改。第三，把一整个新类别的作品纳入保护范围，是一个很重要的产业公共政策选择的过程，必然涉及到很多利益群体间相关权利如何平衡的问题。按道理，这一过程应该立法主导，或者由行政机关进行行政立法更合适，而不是由法院在个案当中来解决这个问题。最后一点，有不少人认为，作品类别在国外都是开放的，但作品类别开放其实并非通例。比如美国版权立法关于受保护的作品类别其实就是一个封闭式的表述。关于美国版权局能不能把全新类别的作品作为版权作品登记的问题，美国版权局说不行：“法院都不行，为什么我们能行，我们当然也不行。”美国法院不觉得需要司法来确认的新类别作品，在每个已经确定的类别里，法官有足够的弹性来解释。这个没有疑问，我们也不反对。这就是为什么我认为已有类别的封闭式改成开放式，其实没有太大的迫切性和意义。当然，开放作品类别后，法官可能会发挥能动性，不再去努力解释已有类别，遇到稍微有争议的作品类别，可能都说是新的作品。那我们就能看到新作品类别是不断地涌现出来。这也不是一件很好的事情。就像民法上一般人格权条款的适用一样，如果你给法院适用一般人格权的机会，法院就不再努力适用已有的人格权或其他民事权利类别，而会制造出各种各样的稀奇古怪的新型人格权利了，例如接吻权或者在亲属墓碑上刻上自己名字的权利，等等。第二个关于视听作品。在人大二审后的稿子上，这一条还是“电影、电视剧以及其他视听作品”，但在最后一个环节的时候，把它改成了“视听作品”。从当时的意见看，前面一部分的罗列没什么问题，主要问题是后面权属部分。一开始我也觉得罗列一下，告诉一般公众视听作品至少包括这两类（即电影、电视剧）。后来想到很多人讨论体育赛事画面的独创性问题，然后我改变了想法，认为没必要保留这个罗列，应该直接使用“视听作品”，否则，会给那些体育赛事画面的反对者们以重新解释法律的机会。他们有可能会认为，法律上罗列了视听作品典型的电影、电视剧，会认为法院应参照“电影或电视剧”来解释视听作品独创性标准，继续坚持很高的独创性标准。后来这个列举改掉了，我觉得还是一个很重要的进步，杜绝了后患。接下来是关于视听作品的权利归属。因为我们修改后的条款大概是说电影电视剧延续已有的电影作品的权属规则，其他视听作品按照合同约定，没约定的，由制作者享有。这个规定其实不是特别的令人满意。原因其实大家也知道，因为过去的电影作品著作权归属于制片人，没有什么疑问。现在，将其他视听作品的著作权都默认归属给制片者，就有歧义了。各种体育赛事画面、游戏视频、自拍视频，都可能构成视听作品。这时候都要找出一个制片者，由它来享有权利，大家就觉得很别扭，没有必要。我个人提供的建议不是这样的，而是说视听作品如果有制片者主导来创作的，那让制片者享有；如果没有制片者，那就按照著作权法其他的权属规则来确定权属。无论你是职务作品、合作作品还是委托作品，总有一款适合你。假如说你是合作拍摄视频，那你就按照合作方式来，如果是委托就按照委托来。所以，不需要在视听作品权属条款中特别把其他场合已经规定的规则重复一遍。我觉得这是个比较好的方案。现在的修改结果比二审稿要好很多，但是还是存在一些小问题。我简单跟大家说一下。第一个问题是，第十七条第二款规定，“前款规定以外的视听作品，可以约定”这一规定，给人的感觉是，前款涉及的电影、电视剧的著作权归属不能约定。其实电影、电视剧应该也是可以约定的。第二个问题是，有可能没有制作者存在。几个人在一起没有正式的协议或者约定谁承担制作者角色，那按照这样的逻辑，既没有约定也没有制作者。这时，还是要按照已有的其他规则来确定视听作品的权属。修改后的规定，并没有明确这一点，不让人满意。其他细节问题，限于时间，无法展开。我个人认为将来还有很多工作要做，比如解决内容、画面之间的关系问题，保护电影作品是不是要保护电影情节，电影制片人能控制电影情节的再利用吗？电影作品著作权人是否可以控制其中的照片、建筑或者雕塑或者其他内容？另外，我们赋予了其他的视听作品创作者一定的署名权，但并没有明确制片者跟署名人之间的关系是按照何种法律关系构建。以剧本为例，该编剧署名，究竟应该是以电影的合作作者的名义来署名，还是说电影只是剧本的改编作品，编剧署名只是类似给原作作者的署名？这些问题其实都需要仔细的梳理，但是现有的立法并没有完成这一任务。所以，视听作品保护后面的法律规则要做得很细致，比较复杂，不是想象的那么简单。接下来是广播权，我觉得这个争议可能比较小。这些修改把网播直接放到广播权里面，是一个重大的进步，以后大家不再需要利用所谓的“其他权利”去规制网播了。网播归广播权管，这应该是学术界普遍能接受的解决方案。这里我简单说一个其他的不足，即“通过扩音器或者其他方式来播放广播”的问题。我们现在还将它放在广播权下面。我个人觉得应该删掉，应该直接放到机械表演里面。在广场、酒吧播放存储在录音或MP3里面的作品，或者通过网络下载后直接向现场公众播放，是侵害别人的机械表演权，而通过电台信号向现场公众播放，就不侵害机械表演权而是侵害广播权。其实，这个内容来源，一个是电台信号，一个是我自己带电脑或网络终端存储内容，从播放界面跟用户互动的角度看，其实这两者应该是一样的。所以我个人主张把广播权的修改进行到底，将这一项也删掉，留给机械表演权来控制，这样的广播权才算完美。通过这个条款，大家也知道伯尔尼公约关于广播权的规定，当年是多么的机械，没有必要亦步亦趋的拷贝。接下来是广播组织权，这是争议最大的问题。广播组织权修改的内容大家应该已经看过了。第一项已有的争议是广播组织权的客体是信号还是节目。其实，单纯地争论我们要保护的究竟是信号还是节目，没有太大的意义。最重要的是要搞清楚广播组织为什么获得此类保护，然后，我们究竟给它多少权利或保护，刚好能够实现我们认为合适的立法目的。理论上讲，为了实现这一保护目的，你可能仅仅需要保护到信号层面，也有可能需要进一步延伸到信号的内容。保护信号，仅仅需要保证信号实时传播的时候保护传播信号不让任何人干扰，这就是我们说的第一项，阻止任何人以有线或者无线的方式转播这个信号。这些信号过去是以传统的广播电台、电视台的传播渠道对外传播，现在，通过网络来转播实时类似的信号（网播）成为可能。如果我们认为，保证电台对实时信号的控制具有充分的正当性，那我们就会认为，将控制从电视网络延伸到互联网（网播），这个延伸是可以接受的。广播组织权的第二项其实已经脱离了信号，这意味着信号实时传播的时候，你把它固定下来的行为也落入了广播组织的控制范围。然后，新增加的第三项管的更多了。我个人觉得没必要把广播组织权延伸到非实时的信息网络行为。这里所说的信息网络传播并非对广播信号的实时传播，或者说网播。网播落入广播组织权的第一项内容中。第三项信息网络传播意味着你必须将信号传播的内容固定下来，放到服务器上，然后有一个互动的网络传输。如果只是单向的传播这个信号，没有互动的可能性。信息网络传播权的引入，意味着立法者完全抛弃了过去学术界的多数的意见。多数意见认为过去的广播电视是指载有节目的信号，而非节目内容本身。所以，我们过去所理解的广播组织权仅限于对信号的控制，或者说勉强往前走一步，信号固定和录制，也要管一下。现在来了全新的信息网络传播权，那就意味着，著作权法不仅仅要管这个信号的传播，还要管节目内容的传播，那将来会有什么问题？这意味着，将来所有的内容只要通过广播电台或者电视台广播一遍之后，打上该电视台的台标，这些内容在网络上任何场合出现都可能侵害了广播组织权。不管该节目内容是30秒的一段视频，还是几个小时的一段视频，那都会是对广播组织的播出版本的使用。这一立法使得电视台获得什么样的控制效果？从此，电视台播出任何内容后，不管它是否获得独家授权，也不论是否属于公共领域的过了保护期限的作品，只要贴上该电视台的台标了，所有的网站不再能传播该播出版本的节目内容。如果一定要传播相同的内容，网站只能找到一个跟电视台播出版本完全无关的版本才可以使用。从电视台的角度，它想说的是，网站你为什么非要用我的播出版本呢？剩下的问题是，广播组织到底需不需要这样的激励机制？这是我在后面的幻灯片中罗列的问题之一。这其实触及着广播组织权的更深层的正当性问题。我个人觉得，在网络时代，现在不仅仅是广播组织的信息网络传播权要不要的问题，而是已有的广播组织权利要不要保留的问题。在上个世纪六七十年代，没几个人知道广播信号是怎么制作的，广播组织宣称要买专业设备，播出版制作很复杂，最后转成信号对外播出，说这一过程有巨额的投资，如果竞争者随便盗用该播出信号，那广播组织就没法获利。这一套逻辑被决策者照单全收了。其实，如果你问电视台，你为什么不通过控制节目内容来获取投资回报呢？比如，你想控制足球赛的直播画面，不让任何网站转播，那你就可以去买独家传播权。既然你选择不买，在播一遍以后，又不让公众后续利用该播出版本，合理性何在？如果赛事组织者或者体育节目制作者对网络传播都没有意见，为什么电视台跑来要清场呢？电视台很可能说，利用内容来保护自己的投资不太方便。其实，网络平台也面临类似的局面，为什么它们没觉得是个问题呢？如果广播组织的确需要额外的激励，那就要仔细说清楚它在制作信号的过程中的投入有多少？例如，把一个录制好的电影或者体育赛事画面，通过电视台的设备播到空气里成为信号。这个过程到底需要多少实质性的投资，以至于需要获得产权保护。它的竞争对手转播时，也要把这个信号再转一遍。从产品到信号的过程，如果不需要付出多大的劳动，这个时候法律赋予独占权就有很大的正当性疑问。把这些问题想清楚以后，就能理解为什么我们不仅仅怀疑将广播组织权延伸到信息网络传播领域的合理性，而且还会质疑已有权利的合理性。现在，每个网主播红都会制作节目信号，一台手机加几个服务器，就能作出跟电视台信号差不多的效果，那主播们为什么不主张对自己网络直播的信号要求类似的控制权呢？其中的道理，值得大家去仔细考虑。面对现在的立法，将来法院有没有可能通过解释，把广播组织的信息网络传播权收回去呢？我觉得是没有可能。仔细读全国人大的立法的理由书，原本想使用“信号”的表述，现在删掉了；接着，把网播行为纳入到广播组织权第一项里面。这意味着第三项的信息网络传播必然不是网播，而是互动式的传播。互动传播的只可能是节目内容，而非信号。所以，我觉得，我们没有办法通过法官限制性解释法律的方式把广播组织已经获得的利益拿掉。这是一个将来我们必须面对的局面。最后关于合理使用的一般条款的封闭开放问题。我个人反对现在这一修改，认为它比不修改还要糟糕一些。因为过去我们有大量的新型的合理使用的行为存在，法院其实将著作权法第二十二条解释为一个开放条款，解决了现实中的急迫问题。在幻灯片上，我罗列一些利用行为给大家看看。例如，Google图书馆这个例子，在全球而言，是影响人类文明历史的一个重要项目。中国和美国法院都认为它是合理使用。如果不是通过司法确认，难道我们要等着行政机关慢慢腾腾地宣布它为合理使用吗？第二个是搜索引擎的缩略图的例子。各国法院也都已经宣布它是合理使用。第三个是数据挖掘的例子，利用大数据来训练你的AI系统，每天要从大量的网站收集信息。现在，大家都认为它是合理使用，尽管没有一个法律明确的告诉我们这一答案。与作品类别的变化不同，随着技术进步，作品利用方式的确变化很快，我们需要及时的回应。过去，我们依赖法官在这一领域做出个案判断，试了二三十年，并没有发现法官默认合理使用条款开放，有特别显著的问题，那为什么现在突然将它封闭起来呢？我觉得这个是不能理解的做法。过去的经验表明，等着政府一次次修改条例，确认一项具体行为为合理使用，是不能接受的。每次从启动到完成条例修改，需要很长时间。这不能满足产业的现实需求。所以，我个人反对这个修改。另外一个问题就是，本次修改是否为三步法还是四要素法的争议划上句号。一些人可能认为，现有的立法要求我们将来必须按照三步法来判案。个人觉得未必。因为现在的条文只是一个原则性宣示，告诉你合理使用不能妨碍权利人对作品的正常利用，不能实质影响权利人的利益。那什么叫妨碍别人作品的利用？什么叫实质影响权利人的利益？法院依然可以发展出更具体的方法来判断，美国式的四要素法依然有生存空间。当然，美国的四要素法也未必是最好的，并没有明确这些要素跟所谓市场失败的关联，有很大完善的空间。
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